Directive 2009/81/EC of the European Parliament and of the Council of 13 July 2009 on the coordination of procedures for the award of certain works contracts, supply contracts and service contracts by contracting authorities or entities in the fields of defence and security, and amending Directives 2004/17/EC and 2004/18/EC (Text with EEA relevance)
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Règlement (CE) no 1177/2009 de la Commissiondu 30 novembre 2009modifiant les directives 2004/17/CE, 2004/18/CE et 2009/81/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne leurs seuils d’application pour les procédures de passation des marchés(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE), 32009R1177, 1 décembre 2009
Règlement (UE) no 1251/2011 de la Commissiondu 30 novembre 2011modifiant les directives 2004/17/CE, 2004/18/CE et 2009/81/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne leurs seuils d’application pour les procédures de passation des marchés(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE), 32011R1251, 2 décembre 2011
Directive 2013/16/UE du Conseildu 13 mai 2013portant adaptation de certaines directives dans le domaine des marchés publics, du fait de l'adhésion de la République de Croatie, 32013L0016, 10 juin 2013
Règlement (UE) no 1336/2013 de la Commissiondu 13 décembre 2013modifiant les directives 2004/17/CE, 2004/18/CE et 2009/81/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les seuils d’application pour les procédures de passation des marchés(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE), 32013R1336, 14 décembre 2013
Règlement (UE) 2015/2340 de la Commissiondu 15 décembre 2015modifiant la directive 2009/81/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les seuils d'application pour les procédures de passation des marchés(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE), 32015R2340, 16 décembre 2015
Directive 2009/81/CE du Parlement européen et du Conseildu 13 juillet 2009relative à la coordination des procédures de passation de certains marchés de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices dans les domaines de la défense et de la sécurité, et modifiant les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE(Texte présentant de l’intérêt pour l’EEE)LE PARLEMENT EUROPÉEN ET LE CONSEIL DE L’UNION EUROPÉENNE,vu le traité instituant la Communauté européenne, et notamment son article 47, paragraphe 2, et ses articles 55 et 95,vu la proposition de la Commission,vu l’avis du Comité économique et social européenJO C 100 du 30.4.2009, p. 114.,statuant conformément à la procédure visée à l’article 251 du traitéAvis du Parlement européen du 14 janvier 2009 (non encore paru au Journal officiel) et décision du Conseil du 7 juillet 2009.,considérant ce qui suit:(1)La sécurité nationale reste de la seule responsabilité de chaque État membre, tant dans le domaine de la sécurité que dans celui de la défense.(2)L’établissement progressif d’un marché européen des équipements de défense est indispensable au renforcement de la Base industrielle et technologique de défense européenne et au développement des capacités militaires nécessaires à la mise en œuvre de la politique européenne de sécurité et de défense.(3)Les États membres reconnaissent la nécessité de promouvoir, de développer et de maintenir une Base industrielle et technologique de défense européenne, axée sur les capacités, compétente et compétitive. Pour atteindre cet objectif, les États membres peuvent recourir à divers instruments, conformément au droit communautaire, afin de réaliser un véritable marché européen de l’équipement en matière de défense et des conditions égales tant au niveau européen qu’au niveau mondial. Ils devraient également contribuer à diversifier davantage la base de fournisseurs liés à la défense en Europe, en particulier en favorisant la participation pleine et entière des petites et moyennes entreprises (PME) et des fournisseurs non traditionnels de la Base industrielle et technologique de défense européenne, en encourageant la coopération industrielle, et en promouvant des fournisseurs secondaires efficaces et réactifs. Dans ce contexte, ils devraient tenir compte de la communication interprétative de la Commission du 7 décembre 2006 sur l’application de l’article 296 du traité dans le domaine des marchés publics de la défense ainsi que de la communication de la Commission du 5 décembre 2007 sur une stratégie pour une industrie européenne de la défense plus forte et plus compétitive.(4)La création d’un marché européen des équipements de défense passe par l’établissement d’un cadre législatif adapté. Dans le domaine des marchés, ceci nécessite une coordination des procédures de passation des marchés satisfaisant aux impératifs de sécurité des États membres et aux obligations découlant du traité.(5)Pour atteindre cet objectif, le Parlement européen a invité la Commission, dans sa résolution du 17 novembre 2005 sur le livre vert sur les marchés publics de défenseJO C 280 E du 18.11.2006, p. 463. à proposer une directive tenant plus particulièrement compte des intérêts de sécurité des États membres, développant davantage la politique étrangère et de sécurité commune, encourageant une plus grande cohésion européenne et préservant le caractère de "puissance civile" de l’Union.(6)Une meilleure coordination des procédures de passation, par exemple des contrats de services logistiques ou de transport et d’entreposage, permettrait également de réduire les coûts dans le secteur de la défense et de diminuer considérablement l’impact du secteur sur l’environnement.(7)Ces procédures devraient refléter l’approche globale de l’Union en matière de sécurité, qui répond aux évolutions de l’environnement stratégique. En effet, l’émergence de menaces asymétriques et transnationales a entraîné un effacement progressif de la frontière entre sécurité externe et interne, militaire et non militaire.(8)Les équipements de défense et de sécurité sont cruciaux à la fois pour la sécurité et la souveraineté des États membres et pour l’autonomie de l’Union. En conséquence, les achats de biens et de services dans les secteurs de la défense et de la sécurité présentent souvent un caractère sensible.(9)Il en résulte des exigences particulières, notamment dans les domaines de la sécurité de l’approvisionnement et de la sécurité de l’information. Ces exigences concernent surtout les achats d’armes, de munitions et de matériel de guerre, ainsi que les services et travaux directement liés, destinés aux forces armées, mais aussi certains achats particulièrement sensibles dans le domaine de la sécurité non militaire. Dans ces domaines, l’absence de régime à l’échelle de l’Union fait obstacle à l’ouverture des marchés de sécurité et de défense entre les États membres. Cette situation appelle une rapide amélioration. Un régime à l’échelle de l’Union concernant la sécurité de l’information, comportant la reconnaissance mutuelle des habilitations de sécurité nationales et autorisant l’échange d’informations classées entre les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices et les entreprises européennes serait particulièrement utile. Parallèlement, les États membres devraient adopter des mesures concrètes pour améliorer la sécurité d’approvisionnement entre eux, visant à l’instauration progressive d’un système de garanties appropriées.(10)Par "équipements militaires", au sens de la présente directive il faudrait entendre notamment les types de produits visés par la liste d’armes, de munitions et de matériel de guerre adoptée par la décision no 255/58 du Conseil du 15 avril 1958Décision définissant la liste de produits (armes, munitions et matériel de guerre) auxquels s’appliquent les dispositions de l’article 223, paragraphe 1, point b)-à présent article 296, paragraphe 1, point b) — du traité (doc. 255/58). Procès-verbal du 15 avril 1958: doc. 368/58., et les États membres peuvent se limiter à utiliser cette seule liste pour la transposition de la présente directive. Cette liste ne comprend que les équipements qui sont conçus, développés et produits à des fins spécifiquement militaires. Néanmoins, la liste est générique et est à interpréter au sens large à la lumière du caractère évolutif des technologies, des politiques d’acquisition et des besoins militaires conduisant au développement de nouveaux types d’équipements, par exemple sur la base de la Liste commune des équipements militaires de l’Union. Au sens de la présente directive, le terme "équipement militaire" devrait couvrir également les produits qui, bien qu’initialement conçus pour une utilisation civile, ont ensuite été adaptés à des fins militaires pour pouvoir être utilisés comme armes, munitions ou matériel de guerre.(11)Dans le domaine spécifique de la sécurité non militaire, la présente directive devrait s’appliquer aux acquisitions qui ont des caractéristiques similaires à celles des acquisitions de la défense et sont également sensibles. Cela peut être le cas notamment dans des secteurs où des forces militaires et des forces non militaires coopèrent pour accomplir les mêmes missions et/ou lorsque le but de l’acquisition est de protéger la sécurité de l’Union et/ou des États membres, à l’intérieur ou en dehors de leur territoire, contre des menaces sérieuses provenant de sources non militaires et/ou non gouvernementales. Il peut s’agir, par exemple, de la protection des frontières, des activités de police et des missions de gestion de crise.(12)La présente directive devrait prendre en compte les besoins du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice sur la totalité du cycle de vie des produits, c’est-à-dire la recherche et développement, le développement industriel, la production, la réparation, la modernisation, la modification, l’entretien, la logistique, la formation, les essais, le retrait et l’élimination. Ces étapes comprennent, par exemple, les études, l’évaluation, le stockage, le transport, l’intégration, la maintenance, le démantèlement, la destruction et tous les autres services postérieurs à la conception initiale. Certains marchés peuvent comprendre la fourniture de parties, composants et/ou sous-assemblages destinés à être incorporés ou fixés aux produits, et/ou la fourniture d’outillages, de moyens d’essais ou de soutien spécifiques.(13)Aux fins de la présente directive, le terme "recherche et développement" devrait couvrir la recherche fondamentale, la recherche appliquée et le développement expérimental. La recherche fondamentale consiste en des travaux expérimentaux ou théoriques entrepris principalement en vue d’acquérir de nouvelles connaissances sur les fondements des phénomènes et des faits observables, sans envisager une application ou une utilisation particulière. La recherche appliquée consiste également en des travaux originaux entrepris en vue d’acquérir des connaissances nouvelles. Cependant, elle est surtout dirigée vers un but ou un objectif pratique déterminé. Le développement expérimental consiste en des travaux fondés sur des connaissances existantes obtenues par la recherche et/ou l’expérience pratique, en vue de lancer la fabrication de nouveaux matériaux, produits ou dispositifs, d’établir de nouveaux procédés, systèmes et services ou d’améliorer considérablement ceux qui existent déjà. Le développement expérimental peut comprendre la réalisation de démonstrateurs technologiques, c’est-à-dire de dispositifs visant à démontrer les performances d’un nouveau concept ou d’une nouvelle technologie dans un environnement pertinent ou représentatif.Les termes "recherche et développement" ne comprennent pas la réalisation et la qualification des prototypes de pré-production, l’outillage et l’ingénierie industrielle, la conception industrielle ou la fabrication.(14)La présente directive devrait prendre en compte les besoins du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice en matière de travaux et de services qui, bien que non liés directement à la fourniture d’équipements militaires ou d’équipements sensibles, sont nécessaires à la satisfaction de certains besoins militaires ou de sécurité.(15)La passation de marchés conclus dans les États membres par les entités adjudicatrices visées dans la directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postauxJO L 134 du 30.4.2004, p. 1. et par les pouvoirs adjudicateurs visés dans la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de servicesJO L 134 du 30.4.2004, p. 114. doit respecter les principes du traité, notamment la libre circulation des marchandises, la liberté d’établissement et la libre prestation de services, ainsi que les principes qui en découlent, comme l’égalité de traitement, la non-discrimination, la reconnaissance mutuelle, la proportionnalité et la transparence.Les obligations de transparence et de mise en concurrence pour les marchés inférieurs aux seuils d’application de la présente directive devraient être déterminées par les États membres, dans le respect de ces principes et notamment en tenant compte des cas pour lesquels il existe un intérêt transfrontalier. Il appartient notamment aux États membres de déterminer les modalités de passation qu’ils estiment adaptées à ces marchés.En ce qui concerne les marchés dépassant un certain montant, il est recommandé d’élaborer des dispositions en matière de coordination communautaire des procédures nationales de passation de ces marchés qui soient fondées sur ces principes, de manière à garantir leurs effets et une mise en concurrence effective des marchés. Par conséquent, ces dispositions de coordination devraient être interprétées conformément aux règles et principes précités ainsi qu’aux autres règles du traité.(16)Le traité, à ses articles 30, 45, 46, 55 et 296, prévoit des exceptions spécifiques à l’application des principes qu’il édicte et, par conséquent, à l’application du droit qui en est dérivé. Il s’ensuit qu’aucune disposition de la présente directive ne devrait interdire d’imposer ou d’appliquer les mesures qui se révéleraient nécessaires à la sauvegarde des intérêts reconnus comme légitimes par ces dispositions du traité.Cela signifie notamment que la passation de marchés qui relèvent du champ d’application de la présente directive peut en être exemptée si cela est justifié pour des raisons de sécurité publique ou nécessaire pour la protection des intérêts essentiels de la sécurité d’un État membre. Cela peut être le cas pour des marchés relevant à la fois de la défense et de la sécurité qui requièrent un tel niveau d’exigence en matière de sécurité d’approvisionnement ou dont la confidentialité et/ou l’importance pour la souveraineté nationale sont telles que même les dispositions spécifiques de la présente directive ne seraient pas suffisantes pour sauvegarder des intérêts essentiels de sécurité des États membres, dont la définition relève de la seule compétence des États membres.(17)Toutefois, conformément à la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, il convient d’interpréter la possibilité de recourir à de telles dérogations de manière à ne pas étendre leurs effets au-delà de ce qui est strictement nécessaire pour la protection des intérêts légitimes que ces articles permettent de sauvegarder. La non-application de la présente directive doit donc à la fois être proportionnée aux buts poursuivis et perturber le moins possible la libre circulation des marchandises et la libre prestation de services.(18)Les marchés d’armes, munitions et matériel de guerre qui sont passés par des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices opérant dans le domaine de la défense sont exclus du champ d’application de l’accord sur les marchés publics (AMP) conclu dans le cadre de l’Organisation mondiale du commerce. Les autres marchés couverts par la présente directive sont également exemptés de l’application de l’AMP en vertu de son article XXIII. L’article 296 du traité et l’article XXIII, paragraphe 1, de l’AMP ont en effet une portée différente et sont soumis à des normes de contrôle juridictionnel différentes. Les États membres peuvent toujours recourir à l’article XXIII, paragraphe 1, de l’AMP dans les cas où l’article 296 du traité ne peut être invoqué. Les conditions d’application de ces deux dispositions sont donc différentes.Cette exclusion signifie que dans le contexte spécifique des marchés de la défense et de la sécurité, les États membres conservent le pouvoir de décider si oui ou non leurs pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices peuvent autoriser des agents économiques de pays tiers à participer aux procédures de passation des marchés. Ils devraient fonder cette décision sur des considérations de bon rapport qualité-prix, en reconnaissant la nécessité d’une Base industrielle et technologique de défense européenne compétitive au niveau mondial, l’importance de marchés ouverts et équitables et l’obtention d’avantages mutuels. Les États membres devraient insister sur une ouverture de plus en plus grande des marchés. Les partenaires de l’Union européenne devraient également faire preuve d’ouverture, sur la base de règles internationalement reconnues, notamment en ce qui concerne une concurrence ouverte et loyale.(19)Un contrat ne peut être considéré comme un marché de travaux que si son objet vise spécifiquement à réaliser des activités relevant de la division 45 du "Vocabulaire commun pour les marchés publics" prévu par le règlement (CE) no 2195/2002 du Parlement européen et du Conseil du 5 novembre 2002 relatif au vocabulaire commun pour les marchés publics (CPV)JO L 340 du 16.12.2002, p. 1. (ci-après dénommé "CPV"), même si le contrat peut comprendre d’autres services nécessaires à la réalisation de ces activités. Les marchés de services peuvent, dans certains cas, inclure des travaux. Toutefois, ces travaux, pour autant qu’ils soient accessoires et ne constituent, donc, qu’une conséquence éventuelle ou un complément de l’objet principal du contrat, ne peuvent justifier la classification du contrat comme marché de travaux.(20)Les marchés de défense et de sécurité contiennent souvent des informations classifiées que les dispositions législatives, réglementaires ou administratives en vigueur dans l’État membre concerné imposent, pour des raisons de sécurité, de protéger contre un accès non autorisé. Dans le domaine militaire, il existe dans les États membres des systèmes de classification de ces informations à des fins militaires. Cependant, dans le domaine de la sécurité non militaire, la pratique des États membres est plus variée lorsque d’autres informations doivent également être protégées. Il convient donc de recourir à un concept qui prenne en compte la diversité des pratiques des États membres et qui permette d’englober les domaines militaire et non militaire. En tout état de cause, la passation des marchés dans ces domaines ne devrait pas, le cas échéant, porter atteinte aux obligations découlant de la décision 2001/844/CE, CSCE, Euratom de la Commission du 29 novembre 2001 modifiant son règlement intérieurJO L 317 du 3.12.2001, p. 1. ou de la décision 2001/264/CE du Conseil du 19 mars 2001 adoptant le règlement de sécurité du ConseilJO L 101 du 11.4.2001, p. 1..En outre, l’article 296, paragraphe 1, point a), du traité donne aux États membres la possibilité d’exempter des dispositions de la présente directive des marchés dans les domaines de la défense et de la sécurité si l’application de ces dispositions les obligeait à fournir des renseignements dont ils estimeraient la divulgation contraire aux intérêts essentiels de leur sécurité. Cela peut être notamment le cas lorsque les marchés sont à ce point sensibles que leur existence même doit être tenue secrète.(21)Il convient de permettre aux pouvoirs adjudicateurs ou aux entités adjudicatrices d’avoir recours à des accords-cadres. Il est donc nécessaire de prévoir une définition des accords-cadres et des règles spécifiques. Selon ces règles, lorsqu’un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice concluent un accord-cadre conformément aux dispositions de la présente directive notamment concernant la publicité, les délais et les conditions de remise des offres, ils peuvent, pendant la durée de cet accord-cadre, conclure des marchés basés sur cet accord-cadre soit en appliquant les clauses fixées dans celui-ci, soit, lorsque toutes les clauses n’ont pas été fixées à l’avance, après avoir remis en concurrence les parties à l’accord-cadre. La remise en concurrence devrait répondre à certaines règles visant à garantir la flexibilité nécessaire et le respect des principes généraux, notamment le principe d’égalité de traitement. Pour ces raisons, la durée des accords-cadres devrait être limitée et ne devrait pas pouvoir dépasser sept ans, sauf dans des cas dûment justifiés par les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices.(22)Il convient que les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices puissent utiliser des techniques d’achat électroniques, pour autant que leur utilisation soit faite dans le respect des règles établies par la présente directive et des principes d’égalité de traitement, de non-discrimination et de transparence. Les enchères électroniques constituant une technique appelée à se répandre, il convient d’en donner une définition communautaire et de les encadrer par des règles spécifiques afin d’assurer qu’elles se déroulent dans le plein respect de ces principes. À cet effet, il convient de prévoir que ces enchères électroniques ne portent que sur des marchés de travaux, fournitures et services pour lesquels les spécifications peuvent être établies de manière précise. Cela peut notamment être le cas en ce qui concerne les marchés de fournitures, de travaux et de services récurrents. Dans le même but, il faut également prévoir que le classement respectif des soumissionnaires puisse être établi à chaque moment de l’enchère électronique. Le recours aux enchères électroniques permet aux pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices de demander aux soumissionnaires de présenter de nouveaux prix revus à la baisse et, lorsque le marché est attribué à l’offre économiquement la plus avantageuse, également d’améliorer des éléments des offres autres que le prix. Afin d’assurer le respect du principe de transparence, seuls les éléments susceptibles d’une évaluation automatique par des moyens électroniques, sans intervention ou appréciation de la part du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice, peuvent faire l’objet d’enchères électroniques, c’est-à-dire seulement les éléments qui sont quantifiables de manière à pouvoir être exprimés en chiffres ou en pourcentages. En revanche, les aspects des offres qui impliquent l’appréciation d’éléments non quantifiables ne devraient pas faire l’objet d’enchères électroniques. Par conséquent, certains marchés de travaux et certains marchés de services portant sur des prestations intellectuelles, comme la conception d’ouvrage, ne devraient pas faire l’objet d’enchères électroniques.(23)Les techniques de centralisation des achats permettent de renforcer la concurrence et de rationaliser les achats. Dès lors, les États membres devraient être autorisés à faire en sorte que les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices puissent acquérir des marchandises, des travaux et/ou des services via une centrale d’achat. En conséquence, il y a lieu de donner une définition communautaire des centrales d’achat et de fixer les conditions que, dans le respect des principes de non-discrimination et d’égalité de traitement, les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices qui acquièrent des travaux, des fournitures et/ou des services par l’intermédiaire d’une centrale d’achat devraient respecter pour être réputés avoir respecté la présente directive. Un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice qui sont tenus d’appliquer la présente directive devraient, en tout état de cause, être habilités à jouer le rôle de centrale d’achat. Parallèlement, les États membres devraient également être libres de désigner comme centrales d’achat des organismes publics européens non soumis à la présente directive, tels que l’Agence européenne de défense, pour autant que ces organismes appliquent à ces achats des règles de passation de marché qui respectent toutes les dispositions de la présente directive.(24)Les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices peuvent se voir contraints de passer un marché unique pour des acquisitions partiellement couvert par la présente directive, le restant soit relevant du champ d’application de la directive 2004/17/CE ou de la directive 2004/18/CE, soit ne relevant ni de la présente directive, ni de la directive 2004/17/CE, ni de la directive 2004/18/CE. Tel est le cas lorsque des acquisitions ne peuvent, pour des raisons objectives, être dissociées et faire l’objet de marchés distincts. Dans ces cas, les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices devraient avoir la possibilité de passer un marché unique, sous réserve que leur décision ne soit pas prise dans le but de soustraire ces contrats à l’application de la présente directive, de la directive 2004/17/CE ou de la directive 2004/18/CE.(25)Une multiplicité des seuils d’application des dispositions de coordination est source de complication pour les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices. Compte tenu de la valeur moyenne des marchés dans les domaines de la défense et de la sécurité, il convient d’aligner les seuils d’application de la présente directive sur les seuils que les entités adjudicatrices doivent déjà respecter pour l’application de la directive 2004/17/CE. Les seuils de la présente directive devraient également être révisés en même temps que ceux de la directive 2004/17/CE à l’occasion de la modification de ces derniers.(26)En outre, il convient de tenir compte des cas où la présente directive ne s’applique pas parce que des règles spécifiques de passation des marchés découlant d’accords internationaux ou d’arrangements conclus entre des États membres et des pays tiers s’appliquent. Les règles propres à certains accords concernant le stationnement de troupes d’un État membre dans un autre État membre ou dans un pays tiers, ou de troupes d’un pays tiers dans un État membre, devraient également faire obstacle à l’application des règles de passation de la présente directive. La présente directive ne devrait pas non plus s’appliquer aux marchés passés par des organisations internationales à leur propres fins ou aux marchés qui doivent être passés par un État membre conformément aux règles spécifiques à ces organisations.(27)Dans le domaine de la défense et de la sécurité, certains marchés sont à ce point sensibles qu’il serait inapproprié d’appliquer la présente directive, en dépit de sa spécificité. C’est le cas des marchés passés par les services de renseignement, ou des marchés destinés à tous les types d’activité de renseignement, y compris les activités de contre-espionnage, telles que définies par les États membres. C’est également le cas pour d’autres achats particulièrement sensibles, qui nécessitent une confidentialité extrêmement élevée, tels que certains achats destinés à la protection des frontières ou à la lutte contre le terrorisme ou la criminalité organisée, des achats liés au cryptage ou destinés spécifiquement à des activités secrètes ou à d’autres activités tout aussi sensibles menées par la police ou les forces de sécurité.(28)Souvent, les États membres conduisent des programmes de coopération pour développer en commun un nouvel équipement de défense. Ces programmes sont particulièrement importants, parce qu’ils aident à développer de nouvelles technologies et à supporter les coûts élevés de recherche et de développement de systèmes complexes d’armement. Certains de ces programmes sont gérés par des organisations internationales, à savoir l’Organisation conjointe de coopération en matière d’armement (OCCAR) et l’OTAN (par le biais d’agences spécifiques), ou par des agences de l’Union européenne telle que l’Agence européenne de défense, qui passent alors des marchés au nom des États membres. La présente directive ne devrait pas s’appliquer à ces marchés. Pour certains autres de ces programmes de coopération, les marchés sont attribués par les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices d’un seul État membre au nom et pour le compte également d’un ou de plusieurs autres États membres. Dans ces cas également, la présente directive ne devrait pas s’appliquer.(29)Dans le cas où les forces armées ou les forces de sécurité des États membres conduisent des opérations en dehors des frontières de l’Union, et lorsque des nécessités opérationnelles l’imposent, il convient d’autoriser les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices qui sont déployés sur le terrain d’opérations à ne pas appliquer les règles de la présente directive lorsqu’ils y passent des marchés avec des opérateurs économiques établis sur le théâtre des opérations, y compris pour des achats civils se rattachant directement à la conduite de ces opérations.(30)Compte tenu de la spécificité du secteur de la défense et de la sécurité, les achats d’équipements, de travaux et de services effectués par un gouvernement auprès d’un autre gouvernement devraient être exclus du champ d’application de la présente directive.(31)Dans le cadre des services, les marchés relatifs à l’acquisition ou à la location de biens immeubles ou à des droits sur ces biens présentent des caractéristiques particulières qui rendent inadéquate l’application de règles de passation des marchés.(32)Les services d’arbitrage et de conciliation sont habituellement fournis par des organismes ou des personnes qui sont désignés ou sélectionnés d’une manière qui ne peut être soumise à des règles de passation des marchés.(33)Les services financiers sont également confiés à des personnes ou à des organismes dans des conditions incompatibles avec l’application des règles de passation des marchés.(34)En vertu de l’article 163 du traité, l’encouragement de la recherche et du développement technologique constitue un des moyens de renforcer les bases scientifiques et technologiques de l’industrie de la Communauté, et l’ouverture des marchés de services aide à la réalisation de cet objectif. Le cofinancement de programmes de recherche et développement ne devrait pas être couvert par la présente directive. Ne sont dès lors pas couverts, les marchés de services de recherche et développement autres que ceux dont les fruits appartiennent exclusivement au pouvoir adjudicateur ou à l’entité adjudicatrice pour leur usage dans l’exercice de leur propre activité, pour autant que la prestation de services soit entièrement rémunérée par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice.(35)L’emploi et le travail constituent des éléments essentiels pour garantir l’égalité des chances pour tous et contribuent à l’insertion dans la société. Dans ce cadre, les ateliers protégés et les programmes d’emplois protégés contribuent de manière efficace à la promotion de l’insertion ou de la réinsertion des personnes handicapées dans le marché du travail. Toutefois, de tels ateliers pourraient ne pas être en mesure de remporter des marchés dans des conditions de concurrence normales. Dès lors il convient de prévoir que les États membres puissent réserver le droit de participer aux procédures de passation de marchés publics à de tels ateliers ou en réserver l’exécution dans le cadre de programmes d’emplois protégés.(36)Aux fins de l’application de la présente directive aux marchés de services relevant de son champ d’application et à des fins de contrôle, les services devraient être divisés en catégories correspondant aux rubriques de la classification CPV et rassemblés dans deux annexes, en fonction du régime auxquels ils sont soumis. Concernant les services figurant à l’annexe II, les dispositions de la présente directive devraient s’appliquer sans préjudice de l’application des règles communautaires propres aux services en question. Cependant, afin d’appliquer les dispositions de la présente directive au lieu de celles de la directive 2004/17/CE ou de la directive 2004/18/CE, il convient d’établir que les marchés de services concernés relèvent du champ d’application de la présente directive.(37)En ce qui concerne les marchés de services, l’application intégrale de la présente directive devrait être limitée, pendant une période transitoire, aux marchés pour lesquels ses dispositions permettront la réalisation de toutes les possibilités d’accroissement des échanges transfrontaliers. Il est nécessaire de surveiller les marchés des autres services pendant cette période transitoire avant qu’une décision ne soit prise sur l’application intégrale de la présente directive.(38)Les spécifications techniques établies par les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices devraient permettre l’ouverture des marchés à la concurrence. À cet effet, il doit être possible de présenter des offres reflétant la diversité des solutions techniques. Pour ce faire, il faudrait d’une part que les spécifications techniques soient établies en termes de performances et d’exigences fonctionnelles. D’autre part, en cas de référence à la norme européenne — ou aux normes internationales ou nationales, y compris aux normes propres au domaine de la défense –, des offres basées sur d’autres solutions équivalentes doivent être prises en compte par les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices. Cette équivalence peut notamment être évaluée par rapport aux exigences d’interopérabilité et d’efficacité opérationnelle. Aux fins de démontrer l’équivalence, les soumissionnaires devraient pouvoir utiliser tout moyen de preuve. Les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices doivent pouvoir motiver toute décision concluant à l’absence d’équivalence. Par ailleurs, il existe des accords internationaux de normalisation qui visent à assurer l’interopérabilité des forces armées et qui peuvent avoir force de loi dans les États membres. Dans le cas où l’un des ces accords s’applique, les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices peuvent exiger que les offres soient conformes aux normes décrites dans cet accord. Les spécifications techniques devraient être mentionnées clairement, de façon à ce que tous les soumissionnaires sachent ce que recouvrent les critères établis par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice.(39)Les détails des spécifications techniques et les informations supplémentaires concernant les marchés doivent figurer, comme il est d’usage dans les États membres, dans le cahier des charges relatif à chaque marché ou dans tout document équivalent.(40)Il ne devrait pas y avoir de discrimination à l’encontre de sous-traitants potentiels en raison de leur nationalité. Dans le cadre de la défense et de la sécurité, il peut s’avérer approprié que les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices obligent l’adjudicataire à organiser une mise en concurrence transparente et non discriminatoire lors de l’attribution des contrats de sous-traitance à des tiers. Cette obligation peut s’appliquer à l’ensemble des sous-contractants ou seulement à certains sous-contractants choisis par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice.De plus, il serait opportun que la faculté de recourir à la sous-traitance, dont le soumissionnaire peut se prévaloir, soit accompagnée de la possibilité, pour l’État membre, de permettre ou d’imposer à ses pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices qu’ils demandent à ce que des contrats de sous-traitance représentant au moins une certaine part de la valeur du marché soient attribués à des tiers, étant entendu que les entreprises liées ne sont pas considérées comme des tiers. Lorsqu’une telle part est imposée, l’adjudicataire retenu devrait passer les contrats de sous-traitance dans le cadre d’une concurrence transparente et non discriminatoire afin que toutes les entreprises intéressées aient les mêmes opportunités de profiter des avantages de la sous-traitance. D’autre part, il faudrait éviter de compromettre la bonne organisation de la chaîne d’approvisionnement de l’adjudicataire. En conséquence, le pourcentage pouvant être sous-traité à des tiers à la demande du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice devrait refléter de manière appropriée l’objet et la valeur du marché.Au cours d’une procédure négociée ou d’un dialogue compétitif assorti d’exigences de sous-traitance, le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice et les adjudicataires peuvent débattre des exigences ou recommandations en matière de sous-traitance en vue de garantir que le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice sont pleinement informés des conséquences des différentes options de sous-traitance, notamment en ce qui concerne les coûts, la qualité ou les risques. Dans tous les cas, les sous-traitants proposés à l’origine par le soumissionnaire retenu devraient être libres de participer aux mises en concurrence organisées pour l’attribution des contrats de sous-traitance.Dans le cadre des marchés de la défense et de la sécurité, les États membres et la Commission devraient également encourager le développement et la diffusion des meilleures pratiques entre les États membres et l’industrie européenne en vue d’encourager la libre circulation et la compétitivité sur les marchés de la sous-traitance au sein de l’Union, ainsi qu’une gestion efficace des fournisseurs et des PME en vue d’obtenir le meilleur rapport qualité-prix. Les États membres devraient informer les adjudicataires choisis sur les avantages d’une mise en concurrence ouverte et transparente et sur la diversité des fournisseurs pour les contrats de sous-traitance, et développer et diffuser les meilleures pratiques concernant la gestion de la chaîne d’approvisionnement sur les marchés de la défense et de la sécurité.(41)Les conditions d’exécution d’un marché sont compatibles avec la présente directive pour autant qu’elles ne soient pas directement ou indirectement discriminatoires et qu’elles soient annoncées dans l’avis de marché ou dans le cahier des charges.(42)En particulier, les conditions d’exécution du marché peuvent contenir des exigences formulées par les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices en matière de sécurité de l’information et de sécurité de l’approvisionnement. Ces exigences sont particulièrement importantes compte tenu du caractère sensible des équipements couverts par la présente directive et concernent l’ensemble de la chaîne d’approvisionnement.(43)Afin de garantir la sécurité des informations, le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice peuvent exiger, dans des engagements particuliers, que les contractants principaux et les sous-traitants protègent les informations classifiées contre tout accès non autorisé et qu’ils produisent des informations suffisantes quant à leur capacité d’agir en ce sens. En l’absence de régime communautaire sur la sécurité de l’information, il appartient au pouvoir adjudicateur ou à l’entité adjudicatrice ou aux États membres de définir ces exigences conformément à leur législation et réglementations nationales, et de déterminer s’ils jugent les habilitations de sécurité délivrées conformément au droit national d’un autre État membre équivalentes à celles délivrées par leurs propres autorités compétentes.(44)La sécurité d’approvisionnement peut induire une grande diversité d’exigences, parmi lesquelles, par exemple, les règles internes entre filiales et société mère en matière de droits de propriété intellectuelle ou la fourniture de capacités critiques d’entretien et de révision afin d’assurer la maintenance des équipements achetés tout au long de leur cycle de vie.(45)Dans tous les cas, aucune condition d’exécution du marché ne peut porter sur des exigences autres que celles liées à l’exécution du marché proprement dit.(46)Les lois, réglementations et conventions collectives, tant nationales que communautaires, en vigueur en matière de conditions de travail et de sécurité du travail, s’appliquent durant l’exécution d’un marché, pourvu que de telles règles, ainsi que leur application, soient conformes au droit communautaire. Dans les situations transfrontalières, où des travailleurs d’un État membre fournissent des services dans un autre État membre pour la réalisation d’un marché, la directive 96/71/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 1996 concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d’une prestation de servicesJO L 18 du 21.1.1997, p. 1. énonce les conditions minimales qui doivent être respectées dans le pays d’accueil vis-à-vis de ces travailleurs détachés. Si le droit national contient des dispositions à cet effet, le non-respect de ces obligations peut être considéré comme une faute grave ou comme un délit affectant la moralité professionnelle de l’opérateur économique pouvant entraîner l’exclusion de cet opérateur économique de la procédure de passation d’un marché.(47)Les marchés visés par la présente directive se caractérisent par des exigences particulières en termes de complexité, de sécurité de l’information ou de sécurité d’approvisionnement. Satisfaire à ces exigences nécessite souvent des négociations approfondies lors de la passation du marché. En conséquence, les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices peuvent utiliser, outre la procédure restreinte, la procédure négociée avec publication d’un avis de marché pour les marchés visés par la présente directive.(48)Les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices qui réalisent des projets particulièrement complexes peuvent, sans qu’aucune critique ne puisse leur être adressée à cet égard, être dans l’impossibilité objective de définir les moyens aptes à satisfaire leurs besoins ou d’évaluer ce que le marché peut offrir en termes de solutions techniques et/ou solutions financières ou juridiques. Cette situation peut se présenter notamment dans le cas de projets qui nécessitent l’intégration ou la combinaison de plusieurs capacités technologiques ou opérationnelles, ou pour des projets supposant un financement complexe et structuré, dont le montage financier et juridique ne peut être prescrit à l’avance. Dans ce cas, le recours à la procédure restreinte et à la procédure négociée avec publication d’un avis de marché ne serait pas praticable, car il ne serait pas possible de définir le marché avec suffisamment de précision pour permettre aux candidats de formuler leurs offres. Il convient donc de prévoir une procédure flexible assurant à la fois la concurrence entre opérateurs économiques et la nécessité pour les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices de discuter avec chaque candidat de tous les aspects du marché. Toutefois, cette procédure ne doit pas être utilisée de manière à restreindre ou fausser la concurrence, en particulier par des modifications d’éléments fondamentaux des offres ou en imposant des éléments substantiels au soumissionnaire retenu, ou en impliquant tout autre soumissionnaire que celui ayant remis l’offre économiquement la plus avantageuse.(49)Avant le lancement d’une procédure de passation de marché, les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices peuvent, en recourant à un "dialogue technique", solliciter ou accepter un avis pouvant être utilisé pour l’établissement du cahier des charges, à condition que cet avis n’ait pas pour effet d’empêcher la concurrence.(50)Certaines circonstances exceptionnelles pourraient rendre impossible ou totalement inapproprié le recours à une procédure négociée avec publication d’un avis de marché. Les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices devraient donc pouvoir avoir recours, dans certains cas et circonstances bien précis, à la procédure négociée sans publication d’un avis de marché.(51)Certaines circonstances devraient être en partie les mêmes que celles qui sont prévues par la directive 2004/18/CE. À cet égard, il y a notamment lieu de tenir compte du fait que les équipements de défense et de sécurité sont souvent techniquement complexes. Par conséquent, l’incompatibilité et la disproportion des difficultés techniques d’utilisation et d’entretien susceptibles de justifier le recours à la procédure négociée sans publication d’un avis de marché dans le cas de marchés de fournitures pour des livraisons complémentaires devraient être appréciées à la lumière de cette complexité et des exigences d’interopérabilité et de standardisation des équipements qui y sont liées. Tel est le cas, par exemple, pour l’intégration de nouveaux composants dans des systèmes existants ou la modernisation de ces systèmes.(52)Il peut arriver que, pour certains achats entrant dans le champ d’application de la présente directive, un seul opérateur économique soit en mesure d’exécuter le marché parce qu’il détient des droits exclusifs ou pour des raisons techniques. En pareil cas, le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice devraient être autorisés à attribuer des marchés ou des accords-cadres directement à cet opérateur. Toutefois, les raisons techniques qui justifient qu’un seul opérateur économique serait en mesure d’exécuter le contrat devraient être définies très précisément et justifiées au cas par cas. Parmi ces raisons pourraient par exemple figurer la stricte impossibilité technique, pour un candidat autre que l’opérateur économique retenu, de réaliser les objectifs requis, ou la nécessité de recourir à un savoir-faire, un outillage ou des moyens spécifiques dont ne dispose qu’un seul opérateur. Cela peut se produire par exemple en cas de modification ou de mise en conformité rétroactive d’un équipement particulièrement complexe. Des raisons techniques peuvent également découler d’exigences spécifiques d’interopérabilité ou de sécurité qui doivent être satisfaites pour garantir le fonctionnement des forces armées ou de sécurité.(53)De plus, la spécificité des marchés soumis à la présente directive montre la nécessité de prévoir de nouvelles circonstances qui peuvent se présenter dans les domaines qu’elle couvre.(54)Ainsi, les forces armées des États membres peuvent être amenées à intervenir dans le cadre de crises à l’étranger, par exemple dans le cadre d’opérations de maintien de la paix. Lors du déclenchement ou au cours d’une telle intervention, la sécurité des États membres et de leurs forces armées peut rendre nécessaire la passation de certains marchés avec une rapidité d’exécution incompatible avec les délais habituellement imposés par les procédures de passation prévues par la présente directive. De telles urgences pourraient également se produire pour les besoins des forces de sécurité, par exemple en cas d’attaque terroriste sur le territoire de l’Union.(55)L’encouragement de la recherche et du développement constitue un moyen crucial de renforcer la Base industrielle et technologique de défense européenne, et l’ouverture des marchés aide à la réalisation de cet objectif. L’importance de la recherche et développement dans ce domaine spécifique justifie un maximum de flexibilité dans la passation des marchés de fournitures et de services liés à la recherche. Parallèlement, cette flexibilité ne devrait cependant pas faire obstacle à la concurrence loyale au cours des phases ultérieures du cycle de vie d’un produit. Les marchés de recherche et développement ne devraient, dès lors, couvrir les activités que jusqu’à un stade auquel il est raisonnablement possible d’évaluer la maturité des nouvelles technologies et d’écarter tout risque. Les marchés liés à la recherche et au développement ne devraient pas être utilisés au-delà de ce stade comme moyen de se soustraire aux dispositions de la présente directive, y compris en prédéterminant le choix du soumissionnaire pour les phases ultérieures.Par ailleurs, les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices ne devraient pas avoir à passer des marchés distincts pour les phases ultérieures si le marché qui couvre les activités de recherche comporte déjà une option pour ces phases et s’il a été attribué via une procédure restreinte ou une procédure négociée avec publication d’un avis de marché ou, le cas échéant, un dialogue compétitif.(56)Pour garantir la transparence, des règles devraient être prévues concernant la publication, par les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices, des informations appropriées avant et à la fin de la procédure d’attribution. De plus, des informations spécifiques complémentaires devraient être fournies aux candidats et aux soumissionnaires sur les résultats de cette procédure. Toutefois, les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices devraient être autorisées à ne pas divulguer certaines des informations ainsi requises si, et dans la mesure où, leur divulgation fait obstacle à l’application des lois, est contraire à l’intérêt public, porte atteinte aux intérêts commerciaux légitimes d’opérateurs économiques ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre ceux-ci. Compte tenu de la nature et des caractéristiques des travaux, fournitures et services couverts par la présente directive, les raisons d’intérêt public liées au respect de dispositions nationales obligatoires relevant de la politique publique nationale, notamment en ce qui concerne la défense et la sécurité, sont particulièrement pertinentes dans ce contexte.(57)Compte tenu des nouvelles évolutions des technologies de l’information et des communications, et des simplifications qu’elles peuvent apporter, il convient de mettre les moyens électroniques sur un pied d’égalité avec les moyens classiques de communication et d’échange d’informations. Dans toute la mesure du possible, le moyen et la technologie choisis devraient être compatibles avec les technologies utilisées dans les autres États membres.(58)Le développement d’une concurrence effective dans le domaine des marchés visés par la présente directive nécessite une publicité communautaire des avis de marchés établis par les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices des États membres. Les informations contenues dans ces avis doivent permettre aux opérateurs économiques de la Communauté d’apprécier si les marchés proposés les intéressent. À cet effet, il convient de leur donner une information suffisante sur l’objet du marché et les conditions dont il est assorti. Il importe donc d’assurer une meilleure visibilité des avis publiés au moyen d’instruments appropriés, tels que les formulaires standard d’avis de marché et le CPV qui constitue la nomenclature de référence pour les marchés.(59)La directive 1999/93/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 1999 sur un cadre communautaire pour les signatures électroniquesJO L 13 du 19.1.2000, p. 12. et la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur ("directive sur le commerce électronique")JO L 178 du 17.7.2000, p. 1. devraient, dans le cadre de la présente directive, s’appliquer à la transmission d’informations par voie électronique. Les procédures de passation des marchés requièrent un niveau de sécurité et de confidentialité supérieur à celui exigé par lesdites directives. Par conséquent, les dispositifs de réception électronique des demandes de participation et des offres devraient répondre à des exigences supplémentaires spécifiques. À cette fin, l’utilisation des signatures électroniques, et notamment la signature électronique avancée, devrait, dans toute la mesure du possible, être encouragée. Par ailleurs, l’existence de régimes volontaires d’accréditation pourrait constituer un cadre pour améliorer le niveau du service de certification fourni pour ces dispositifs.(60)L’utilisation de moyens électroniques entraîne des économies de temps. Par conséquent, les délais minimaux pour la réception des offres et des demandes de participation devraient pouvoir être réduits en cas d’utilisation de ces moyens électroniques, à condition, toutefois, qu’ils soient compatibles avec les modalités de transmission spécifiques prévues au niveau communautaire.(61)La vérification de l’aptitude des candidats et leur sélection devraient être effectuées dans des conditions de transparence. À cet effet, il convient d’indiquer les critères non discriminatoires que les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices peuvent utiliser pour sélectionner les concurrents, ainsi que les moyens que les opérateurs économiques peuvent utiliser pour prouver qu’ils satisfont à ces critères. Dans cette perspective de transparence, le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice devraient être tenus d’indiquer, dès la mise en concurrence d’un marché, les critères de sélection qu’ils utiliseront pour la sélection ainsi que le niveau de capacités spécifiques qu’ils exigent éventuellement de la part des opérateurs économiques pour les admettre à la procédure de passation du marché.(62)Un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice peuvent limiter le nombre de candidats aux procédures restreintes, aux procédures négociées avec publication d’un avis de marché et au dialogue compétitif. Cette réduction du nombre de candidats devrait être opérée sur la base de critères objectifs indiqués dans l’avis de marché. Pour les critères concernant la situation personnelle de l’opérateur économique, une référence générale, dans l’avis de marché, aux hypothèses indiquées dans la présente directive peut être suffisante.(63)Dans les procédures négociées avec publication d’un avis de marché et dans le dialogue compétitif, compte tenu de la flexibilité qui peut être nécessaire ainsi que des coûts élevés liés à ces méthodes de passation de marché, il convient de permettre aux pouvoirs adjudicateurs ou aux entités adjudicatrices de prévoir que la procédure peut se dérouler en phases successives de manière à réduire progressivement, sur la base des critères d’attribution préalablement indiqués, le nombre d’offres qu’ils continueront à discuter ou à négocier. Cette réduction devrait, pour autant que le nombre de solutions ou de candidats appropriés le permette, assurer une véritable concurrence.(64)Les règles communautaires en matière de reconnaissance mutuelle des diplômes, certificats et autres preuves de qualification formelle sont applicables lorsqu’il est nécessaire de fournir les preuves d’une qualification donnée pour pouvoir participer à une procédure de passation de marchés.(65)Il convient d’éviter l’attribution de marchés à des opérateurs économiques qui ont participé à une organisation criminelle ou qui se sont rendus coupables de corruption, de fraude au détriment des intérêts financiers des Communautés européennes, de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme ou d’infractions terroristes ou liées au terrorisme. Les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices devraient demander, le cas échéant, aux candidats/soumissionnaires les documents appropriés et pourraient, lorsqu’ils ont des doutes sur la situation personnelle de ces candidats/soumissionnaires, demander la coopération des autorités compétentes de l’État membre concerné. Ces opérateurs économiques devraient être exclus dès lors que le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice ont connaissance d’un jugement concernant de pareils délits rendu conformément au droit national et ayant un caractère définitif qui lui confère l’autorité de la chose jugée. Si le droit national contient des dispositions à cet effet, le non-respect de la législation des marchés en matière d’entente illicite, ayant fait l’objet d’un jugement à caractère définitif ou d’une décision ayant des effets équivalents, peut être considéré comme un délit affectant la moralité professionnelle de l’opérateur économique ou comme une faute grave. Les opérateurs économiques devraient également pouvoir être exclus lorsque le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice disposent d’informations, le cas échéant fournies par des sources protégées, établissant que ces opérateurs ne sont pas suffisamment fiables pour éviter des atteintes à la sécurité de l’État membre. De telles atteintes pourraient dériver de certaines caractéristiques des produits fournis par le candidat, ou de la structure de l’actionnariat de ce dernier.(66)Le non-respect des dispositions nationales transposant les directives 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travailJO L 303 du 2.12.2000, p. 16. et 76/207/CEE du Conseil du 9 février 1976 relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l’accès à l’emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travailJO L 39 du 14.2.1976, p. 40., qui a fait l’objet d’un jugement à caractère définitif ou d’une décision ayant des effets équivalents, peut être considéré comme un délit affectant la moralité professionnelle de l’opérateur économique ou comme une faute grave.(67)Étant donné la sensibilité des secteurs de la défense et de la sécurité, la fiabilité des opérateurs économiques qui obtiennent des marchés est cruciale. Cette fiabilité dépend notamment de leur capacité à répondre aux exigences imposées par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice en matière de sécurité d’approvisionnement et de sécurité de l’information. En outre, aucune disposition de la présente directive ne devrait empêcher un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice d’exclure un opérateur économique à quelque stade que ce soit de la procédure d’attribution d’un marché si le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice disposent d’informations selon lesquelles l’attribution de tout ou partie du marché à l’opérateur économique en question pourrait menacer les intérêts essentiels de sécurité de l’État membre concerné.(68)En l’absence d’un régime communautaire dans le domaine de la sécurité de l’information, il appartient aux pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices ou aux États membres de définir le niveau de capacité technique exigé dans ce domaine pour pouvoir participer à un marché public spécifique et d’apprécier si ce niveau est assuré. Dans de nombreux cas, les États membres ont des accords de sécurité bilatéraux assortis de règles concernant la reconnaissance mutuelle des habilitations de sécurité nationale. Même lorsque de tels accords existent, la capacité des opérateurs économiques des autres États membres dans le domaine de la sécurité de l’information peut être vérifiée. Cette vérification devrait être effectuée conformément aux principes de non-discrimination, d’égalité de traitement et de proportionnalité.(69)L’attribution du marché devrait être effectuée sur la base de critères objectifs qui assurent le respect des principes de transparence, de non-discrimination et d’égalité de traitement et qui garantissent que l’appréciation des offres se déroule de manière transparente et objective dans des conditions de concurrence effective. Par conséquent, il convient de n’admettre que l’application de deux critères d'attribution: celui du "prix le plus bas" et celui de "l’offre économiquement la plus avantageuse".(70)Afin de garantir le respect du principe d’égalité de traitement lors de l’attribution des marchés, il convient de prévoir l’obligation, qui a été consacrée par la jurisprudence, d’assurer la transparence nécessaire pour permettre à tout candidat d’être raisonnablement informé des critères et des modalités qui seront appliqués pour identifier l’offre économiquement la plus avantageuse. Il incombe, dès lors, aux pouvoirs adjudicateurs ou aux entités adjudicatrices d’indiquer les critères d’attribution ainsi que la pondération relative donnée à chacun de ces critères, et ce en temps utile afin que les candidats en aient connaissance pour établir leurs offres. Les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices peuvent déroger à l’indication de la pondération des critères d’attribution dans des cas dûment justifiés, qu’ils doivent être en mesure de motiver, lorsque cette pondération ne peut pas être établie au préalable, notamment en raison de la complexité du marché. Dans ces cas, ils doivent indiquer l’ordre d’importance décroissant de ces critères.(71)Lorsque les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices choisissent d’attribuer le marché à l’offre économiquement la plus avantageuse, ils évaluent les offres afin de déterminer celle qui présente le meilleur rapport qualité/prix. Pour ce faire, ils déterminent les critères économiques et qualitatifs qui, dans leur ensemble, doivent permettre de déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse pour le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice. La détermination de ces critères est fonction de l’objet du marché dans la mesure où ils doivent permettre d’évaluer le niveau de performance présenté par chaque offre par rapport à l’objet du marché, tel que défini dans les spécifications techniques, ainsi que de mesurer le rapport qualité/prix de chaque offre.(72)Le respect des obligations de transparence et de mise en concurrence devrait être garanti par un système de recours efficace, inspiré du système prévu par les directives 89/665/CEEDirective 89/665/CEE du Conseil du 21 décembre 1989 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux (JO L 395 du 30.12.1989, p. 33). et 92/13/CEEDirective 92/13/CEE du Conseil du 25 février 1992 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des règles communautaires sur les procédures de passation des marchés des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications (JO L 76 du 23.3.1992, p. 14)., telles que modifiées par la directive 2007/66/CE du Parlement européen et du ConseilDirective 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007 modifiant les directives 89/665/CEE et 92/13/CEE du Conseil en ce qui concerne l’amélioration de l’efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics (JO L 335 du 20.12.2007, p. 31)., pour les marchés relevant des directives 2004/17/CE et 2004/18/CE. Il convient en particulier de prévoir la possibilité de contester la procédure de passation avant la signature du marché ainsi que les garanties nécessaires à l’efficacité du recours, comme le délai de suspension. Il convient également de donner la possibilité de contester les marchés de gré à gré illégaux ou conclus en violation de la présente directive.(73)Les procédures de recours devraient toutefois tenir compte de la protection des intérêts de défense et de sécurité en ce qui concerne le fonctionnement des instances de recours, le choix des mesures intérimaires ou les sanctions prises pour réprimer les violations des obligations de transparence et de mise en concurrence. Les États membres devraient en particulier prévoir que l’instance de recours indépendante du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice a la faculté de ne pas considérer un marché comme étant dépourvu d’effets, même s’il a été passé illégalement pour des motifs visés dans la présente directive, si elle constate, après avoir examiné tous les aspects pertinents, que les circonstances exceptionnelles du cas concerné imposent que certaines raisons impérieuses d’intérêt général soient respectées. Compte tenu de la nature et des caractéristiques des travaux, fournitures et services couverts par la présente directive, ces circonstances exceptionnelles sont d’abord et avant tout liées aux intérêts généraux de défense et de sécurité des États membres. Cela peut être le cas, par exemple, lorsque l’absence d’effets d’un marché pourrait sérieusement porter atteinte non seulement à la réalisation d’un projet spécifique faisant l’objet du marché mais également l’existence même d’un programme de sécurité et/ou de défense plus vaste dont le projet fait partie.(74)Certaines conditions techniques, et notamment celles relatives aux avis, aux états statistiques ainsi qu’à la nomenclature utilisée et aux conditions de référence à cette nomenclature nécessitent d’être adoptées et modifiées en fonction de l’évolution des besoins techniques. Il convient donc de prévoir une procédure d’adoption souple et rapide à cet effet.(75)Il y a lieu d’arrêter les mesures nécessaires pour la mise en œuvre de la présente directive en conformité avec la décision 1999/468/CE du Conseil du 28 juin 1999 fixant les modalités de l’exercice des compétences d’exécution conférées à la CommissionJO L 184 du 17.7.1999, p. 23..(76)Il convient, en particulier, d’habiliter la Commission à réviser le montant des seuils de marché en les alignant sur les seuils fixés dans la directive 2004/17/CE et à modifier certains numéros de référence à la nomenclature CPV et les procédures pour se référer, dans les avis, à certaines rubriques de la CPV, ainsi que les détails techniques et les caractéristiques des dispositifs de réception électronique.Ces mesures ayant une portée générale et ayant pour objet de modifier des éléments non essentiels de la présente directive, elles doivent être arrêtées selon la procédure de réglementation avec contrôle prévue à l’article 5 bis de la décision 1999/468/CE.(77)Lorsque, pour des raisons d’urgence impérieuses, les délais normalement applicables dans le cadre de la procédure de réglementation avec contrôle ne peuvent pas être respectés, la Commission devrait pouvoir appliquer la procédure d’urgence prévue à l’article 5 bis, paragraphe 6, de la décision 1999/468/CE pour l’adoption de ces mesures.(78)Conformément au point 34 de l’accord interinstitutionnel "Mieux légiférer"JO C 321 du 31.12.2003, p. 1., les États membres sont encouragés à établir, pour eux-mêmes et dans l’intérêt de la Communauté, leurs propres tableaux, qui illustrent, dans la mesure du possible, la concordance entre la présente directive et les mesures de transposition, et à les rendre publics.(79)La Commission devrait procéder à une évaluation périodique afin de déterminer si le marché des équipements de défense fonctionne de manière ouverte, transparente et compétitive, y compris en évaluant l’incidence de la présente directive sur le marché, notamment sur la participation des PME,ONT ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DIRECTIVE: