Directive 2007/66/EC of the European Parliament and of the Council of 11 December 2007 amending Council Directives 89/665/EEC and 92/13/EEC with regard to improving the effectiveness of review procedures concerning the award of public contracts (Text with EEA relevance )
Directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseildu 11 décembre 2007modifiant les directives 89/665/CEE et 92/13/CEE du Conseil en ce qui concerne l’amélioration de l’efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)LE PARLEMENT EUROPÉEN ET LE CONSEIL DE L’UNION EUROPÉENNE,vu le traité instituant la Communauté européenne, et notamment son article 95,vu la proposition de la Commission,vu l’avis du Comité économique et social européenJO C 93 du 27.4.2007, p. 16.,vu l’avis du Comité des régionsJO C 146 du 30.6.2007, p. 69.,statuant conformément à la procédure prévue à l’article 251 du traitéAvis du Parlement européen du 21 juin 2007 (non encore paru au Journal officiel) et décision du Conseil du 15 novembre 2007.,considérant ce qui suit:(1)La directive 89/665/CEE du Conseil du 21 décembre 1989 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travauxJO L 395 du 30.12.1989, p. 33. Directive modifiée par la directive 92/50/CEE (JO L 209 du 24.7.1992, p. 1). ainsi que la directive 92/13/CEE du Conseil du 25 février 1992 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des règles communautaires sur les procédures de passation des marchés des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunicationsJO L 76 du 23.3.1992, p. 14. Directive modifiée en dernier lieu par la directive 2006/97/CE (JO L 363 du 20.12.2006, p. 107). concernent les procédures de recours applicables aux marchés passés respectivement par les pouvoirs adjudicateurs visés à l’article 1er, paragraphe 9, de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de servicesJO L 134 du 30.4.2004, p. 114. Directive modifiée en dernier lieu par la directive 2006/97/CE. et les entités adjudicatrices visées à l’article 2 de la directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postauxJO L 134 du 30.4.2004, p. 1. Directive modifiée en dernier lieu par la directive 2006/97/CE.. Les directives 89/665/CEE et 92/13/CEE visent à garantir l’application effective des directives 2004/18/CE et 2004/17/CE.(2)Les directives 89/665/CEE et 92/13/CEE ne s’appliquent donc qu’aux marchés relevant du champ d’application des directives 2004/18/CE et 2004/17/CE selon l’interprétation qui en est faite par la Cour de justice des Communautés européennes, quels que soient la procédure concurrentielle ou le moyen de mise en concurrence utilisés, y compris les concours, les systèmes de qualification et les systèmes d’acquisition dynamique. Conformément à la jurisprudence de la Cour de justice, les États membres devraient veiller à l’existence de moyens de recours efficaces et rapides contre les décisions prises par les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices sur la question de savoir si un marché déterminé relève ou non du champ d’application personnel et matériel des directives 2004/18/CE et 2004/17/CE.(3)Les consultations des parties concernées ainsi que la jurisprudence de la Cour de justice ont révélé un certain nombre de faiblesses dans les mécanismes de recours existant dans les États membres. En raison de ces faiblesses, les mécanismes visés par les directives 89/665/CEE et 92/13/CEE ne permettent pas toujours de veiller au respect des dispositions communautaires, en particulier à un stade où les violations peuvent encore être corrigées. Ainsi, il conviendrait de renforcer les garanties de transparence et de non-discrimination que ces directives cherchent à assurer afin que la Communauté dans son ensemble puisse bénéficier pleinement des effets positifs de la modernisation et de la simplification des règles relatives à la passation des marchés publics auxquelles ont abouti les directives 2004/18/CE et 2004/17/CE. Il convient donc d’apporter aux directives 89/665/CEE et 92/13/CEE les précisions indispensables pour atteindre les résultats recherchés par le législateur communautaire.(4)Parmi les faiblesses relevées figure notamment l’absence, entre la décision d’attribution d’un marché et la conclusion dudit marché, d’un délai permettant un recours efficace. Cela conduit parfois les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices désireux de rendre irréversibles les conséquences de la décision d’attribution contestée à précipiter la signature du contrat. Afin de remédier à cette faiblesse, qui compromet gravement la protection juridictionnelle effective des soumissionnaires concernés, c’est-à-dire les soumissionnaires qui n’ont pas encore été définitivement exclus, il y a lieu de prévoir un délai de suspension minimal, pendant lequel la conclusion du contrat concerné est suspendue, que celle-ci intervienne ou non au moment de la signature du contrat.(5)Le délai de suspension minimal devrait tenir compte des différents moyens de communication. En cas de recours à des moyens de communication rapides, il est possible de prévoir un délai plus court que celui applicable si d’autres moyens de communication sont utilisés. La présente directive ne prévoit que des délais de suspension minimaux. Les États membres ont la faculté d’instaurer ou de maintenir des délais supérieurs à ces délais minimaux. Il leur est aussi loisible de décider quel délai s’appliquera si différents moyens de communication sont utilisés conjointement.(6)Le délai de suspension devrait donner aux soumissionnaires concernés le temps suffisant pour étudier la décision d’attribution du marché et déterminer s’il est opportun d’engager une procédure de recours. Lorsque la décision d’attribution du marché est notifiée aux soumissionnaires concernés, ceux-ci devraient recevoir les informations pertinentes, qui leur sont indispensables pour introduire un recours efficace. Les mêmes dispositions s’appliquent en conséquence aux candidats, pour autant que le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice n’ait pas fourni en temps utile les informations relatives au rejet de leur demande.(7)Parmi les informations pertinentes figurent notamment un exposé synthétique des motifs pertinents visés à l’article 41 de la directive 2004/18/CE et à l’article 49 de la directive 2004/17/CE. La durée du délai de suspension étant variable selon les États membres, il importe en outre que les soumissionnaires et les candidats concernés soient informés du délai effectif dont ils disposent pour intenter leur recours.(8)De tels délais de suspension minimaux n’ont pas vocation à s’appliquer si la directive 2004/18/CE ou la directive 2004/17/CE n’impose pas la publication préalable d’un avis de marché au Journal officiel de l’Union européenne, plus particulièrement dans les cas d’urgence impérieuse visés à l’article 31, paragraphe 1, point c), de la directive 2004/18/CE ou à l’article 40, paragraphe 3, point d), de la directive 2004/17/CE. Dans de tels cas, il suffit de prévoir des procédures de recours efficace après la conclusion du contrat. De même, un délai de suspension n’est pas nécessaire si le seul soumissionnaire concerné est celui auquel le marché est attribué et en l’absence de candidats concernés. Dans ce cas de figure, il n’y a plus d’autre partie prenante à la procédure de passation de marché qui aurait intérêt à recevoir la notification et à bénéficier d’un délai de suspension lui permettant d’exercer un recours efficace.(9)Enfin, lorsqu’il s’agit de marchés fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique, un délai de suspension obligatoire pourrait avoir une incidence sur les gains d’efficacité recherchés par le biais de ces procédures de passation de marchés. Les États membres devraient donc, au lieu d’introduire un délai de suspension obligatoire, avoir la possibilité de prévoir l’absence d’effets du marché comme sanction effective en application de l’article 2 quinquies des directives 89/665/CEE et 92/13/CEE en cas de violation de l’article 32, paragraphe 4, deuxième alinéa, second tiret, et de l’article 33, paragraphes 5 et 6, de la directive 2004/18/CE, ainsi que de l’article 15, paragraphes 5 et 6, de la directive 2004/17/CE.(10)Dans les cas visés à l’article 40, paragraphe 3, point i), de la directive 2004/17/CE, les marchés fondés sur un accord-cadre ne nécessitent pas la publication préalable d’un avis de marché au Journal officiel de l’Union européenne. Dans de tels cas, un délai de suspension ne devrait pas être obligatoire.(11)Lorsqu’un État membre exige qu’une personne qui a l’intention d’utiliser une procédure de recours en informe le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice, il convient de préciser que cette exigence ne devrait pas avoir d’effet sur le délai de suspension ou sur tout autre délai d’introduction d’un recours. Par ailleurs, lorsqu’un État membre exige que la personne concernée ait introduit en premier lieu un recours auprès du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice, il convient que cette même personne dispose d’un délai minimal raisonnable pour saisir l’instance de recours compétente avant la conclusion du contrat au cas où cette personne souhaiterait contester la réponse ou l’absence de réponse du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice.(12)L’introduction d’un recours peu avant la fin du délai de suspension minimal ne devrait pas avoir pour effet de priver l’instance responsable des procédures de recours du temps minimal indispensable pour agir, notamment pour prolonger le délai de suspension pour la conclusion du contrat. Ainsi convient-il de prévoir un délai de suspension minimal autonome qui ne devrait pas expirer avant que l’instance de recours n’ait statué sur la demande. Cela ne devrait pas empêcher l’instance de recours d’évaluer préalablement si le recours en tant que tel est recevable. Les États membres peuvent prévoir que ce délai expire soit lorsque l’instance de recours a statué sur la demande de mesures provisoires, y compris sur une prorogation de la suspension de la conclusion du contrat, soit lorsque l’instance de recours a statué sur le fond, notamment sur la demande d’annulation d’une décision illicite.(13)Afin de lutter contre la passation illégale de marchés de gré à gré, que la Cour de justice a qualifiée de violation la plus importante du droit communautaire en matière de marchés publics de la part d’un pouvoir adjudicateur ou d’une entité adjudicatrice, il convient de prévoir une sanction effective, proportionnée et dissuasive. Par conséquent, un contrat résultant d’un marché de gré à gré illégal devrait être considéré en principe comme dépourvu d’effets. L’absence d’effets ne devrait pas être automatique mais devrait être établie par une instance de recours indépendante ou découler d’une décision prise par une telle instance.(14)L’absence d’effets est la manière la plus efficace de rétablir la concurrence et de créer de nouvelles perspectives commerciales pour les opérateurs économiques qui ont été privés illégalement de la possibilité de participer à la procédure de passation de marché. Les marchés de gré à gré au sens de la présente directive devraient inclure tous les marchés passés sans publication préalable d’un avis de marché au Journal officiel de l’Union européenne au sens de la directive 2004/18/CE. Cela correspond à une procédure sans mise en concurrence préalable au sens de la directive 2004/17/CE.(15)Parmi les raisons susceptibles de justifier la passation d’un marché de gré à gré au sens de la présente directive peuvent figurer les exceptions prévues aux articles 10 à 18 de la directive 2004/18/CE, l’application de l’article 31, de l’article 61 ou de l’article 68 de cette même directive, la passation de marchés de services conformément à l’article 21 de ladite directive ou la passation d’un marché interne légal (in-house) selon l’interprétation qui en est faite par la Cour de justice.(16)Il en va de même des marchés qui remplissent les conditions pour une exclusion ou des arrangements spéciaux conformément à l’article 5, paragraphe 2, aux articles 18 à 26, aux articles 29 et 30 ou à l’article 62 de la directive 2004/17/CE, des cas entraînant l’application de l’article 40, paragraphe 3, de la directive 2004/17/CE ou de la passation de marchés de services conformément à l’article 32 de la directive 2004/17/CE.(17)Une procédure de recours devrait être accessible au moins à toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché déterminé et ayant été ou risquant d’être lésée par une violation alléguée.(18)Afin de prévenir toute violation grave de l’obligation de délai de suspension et de suspension automatique, qui sont des conditions indispensables pour qu’un recours soit efficace, il convient que des sanctions effectives soient appliquées. Il convient dès lors que les marchés conclus en violation du délai de suspension ou de la suspension automatique soient considérés en principe comme dépourvus d’effets s’ils s’accompagnent de violations des directives 2004/18/CE ou 2004/17/CE telles qu’elles ont compromis les chances du soumissionnaire intentant un recours d’obtenir le marché.(19)En cas d’autres violations des conditions formelles, les États membres pourraient considérer que le principe de l’absence d’effets est inopportun. Les États membres devraient alors avoir la faculté de prévoir des sanctions de substitution. Les sanctions de substitution ne devraient consister qu’en l’imposition de pénalités financières, qui devraient être payées à un organisme indépendant du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice, ou en un abrègement de la durée du marché. Il incombe aux États membres de définir précisément les sanctions de substitution et leurs modalités d’application.(20)La présente directive ne devrait pas exclure l’application de sanctions plus sévères en vertu du droit national.(21)Lorsque les États membres définissent des règles prévoyant qu’un marché est considéré comme dépourvu d’effets, l’objectif à atteindre est que les droits et les obligations des parties au marché cessent d’être exercés et exécutés. Les conséquences de l’absence d’effets d’un marché devraient être déterminées par le droit national. Le droit national pourrait donc par exemple prévoir l’annulation rétroactive de toutes les obligations contractuelles (ex tunc) ou, inversement, limiter la portée de l’annulation aux obligations qui devraient encore être exécutées (ex nunc). Cela ne devrait pas conduire à l’absence de sanctions rigoureuses si les obligations découlant d’un marché ont déjà été exécutées dans leur totalité ou dans leur quasi-totalité. Dans de tels cas, les États membres devraient prévoir également des sanctions de substitution prenant en compte la mesure dans laquelle un contrat continue à produire des effets en application du droit national. De même, les conséquences d’une éventuelle récupération de sommes qui pourraient avoir été versées ainsi que de toutes les autres formes de restitution possibles — y compris les restitutions en valeur lorsqu’une restitution en nature n’est pas possible — doivent être déterminées par le droit national.(22)Toutefois, afin de garantir la proportionnalité des sanctions appliquées, les États membres peuvent donner à l’instance responsable des procédures de recours la possibilité de ne pas remettre en cause le contrat ou de reconnaître certains ou l’ensemble de ses effets dans le temps, lorsque les circonstances exceptionnelles du cas d’espèce l’exigent pour des raisons impérieuses d’intérêt général. Dans de tels cas, il conviendrait plutôt d’appliquer des sanctions de substitution. L’instance de recours indépendante du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice devrait examiner tous les aspects pertinents afin d’établir si des raisons impérieuses d’intérêt général exigent que les effets du marché soient maintenus.(23)Dans des cas exceptionnels, le recours à la procédure négociée sans publication d’un avis de marché au sens de l’article 31 de la directive 2004/18/CE ou de l’article 40, paragraphe 3, de la directive 2004/17/CE est autorisé immédiatement après l’annulation du marché. Si, dans de tels cas, pour des raisons techniques ou d’autres raisons impératives, les obligations contractuelles restantes ne peuvent, à ce stade, être exécutées que par l’opérateur économique auquel le marché a été attribué, l’invocation de raisons impérieuses pourrait être justifiée.(24)L’intérêt économique à ce que le marché produise ses effets ne peut être considéré comme une raison impérieuse que dans le cas où, dans des circonstances exceptionnelles, l’absence d’effets aurait des conséquences disproportionnées. Toutefois, l’intérêt économique directement lié au marché concerné ne devrait pas constituer une raison impérieuse.(25)En outre, la nécessité d’assurer dans le temps la sécurité juridique des décisions prises par les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices requiert que soit fixé un délai minimal raisonnable de prescription des recours visant à faire constater l’absence d’effet du marché.(26)Afin d’éviter l’incertitude juridique susceptible de découler de l’absence d’effets, les États membres devraient prévoir une dérogation à la possibilité de faire constater l’absence d’effets dans les cas où le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice considère que l’attribution d’un marché de gré à gré sans publication préalable d’un avis de marché au Journal officiel de l’Union européenne est autorisée conformément aux directives 2004/18/CE et 2004/17/CE et a appliqué un délai de suspension minimal qui permet l’introduction d’un recours efficace. La publication volontaire qui déclenche ce délai de suspension n’entraîne aucune extension des obligations découlant des directives 2004/18/CE ou 2004/17/CE.(27)Sachant que la présente directive renforce les procédures de recours nationales, particulièrement en cas de marchés de gré à gré illégaux, il conviendrait d’encourager les opérateurs économiques à recourir à ces nouveaux mécanismes. Par souci de sécurité juridique, l’invocabilité de l’absence d’effets d’un marché est limitée dans le temps. L’effectivité de cette limitation dans le temps devrait être respectée.(28)Le renforcement de l’efficacité des recours nationaux devrait inciter les personnes concernées à faire un plus grand usage des possibilités de recours par voie de référé avant la conclusion du contrat. Dans ces circonstances, il y a lieu de recentrer le mécanisme correcteur sur les violations graves du droit communautaire en matière de marchés publics.(29)Le système d’attestation volontaire prévu par la directive 92/13/CEE, qui permet aux entités adjudicatrices de faire constater la conformité de leurs procédures de passation des marchés à l’occasion d’examens périodiques, est resté quasiment inutilisé. Il ne peut donc pas atteindre son objectif consistant à prévenir un nombre significatif de violations du droit communautaire des marchés publics. En revanche, l’obligation imposée aux États membres par la directive 92/13/CEE d’assurer la mise à disposition permanente d’organismes accrédités à cette fin peut représenter un coût administratif de fonctionnement qui ne se justifie plus au vu de l’absence de demande réelle de la part des entités adjudicatrices. Pour ces raisons, il convient de supprimer ce système d’attestation.(30)De même, le mécanisme de conciliation prévu par la directive 92/13/CEE n’a suscité aucun intérêt réel de la part des opérateurs économiques. Cela est dû, d’une part, au fait qu’il ne permet pas à lui seul d’obtenir des mesures provisoires contraignantes susceptibles d’empêcher à temps la conclusion illégale d’un contrat et, d’autre part, à sa nature difficilement compatible avec le respect des délais particulièrement brefs des recours visant à l’adoption de mesures provisoires et à l’annulation des décisions illégales. En outre, l’efficacité potentielle du mécanisme de conciliation a encore été affaiblie par les difficultés rencontrées pour établir une liste complète et suffisamment longue de conciliateurs indépendants dans chaque État membre, disponibles à tout moment et susceptibles de traiter les demandes de conciliation à très brève échéance. Pour ces raisons, il convient de supprimer ce mécanisme de conciliation.(31)La Commission devrait être habilitée à demander aux États membres de lui fournir des informations sur le fonctionnement des procédures nationales de recours proportionnées par rapport à l’objectif visé, en associant le comité consultatif pour les marchés publics à la détermination de l’étendue et de la nature de ces informations. En effet, seule la mise à disposition de ces informations permettra d’évaluer correctement les effets des changements introduits par la présente directive à l’expiration d’une période significative de mise en œuvre de cette dernière.(32)La Commission devrait examiner les progrès accomplis dans les États membres et faire rapport au Parlement européen et au Conseil sur l’efficacité de la présente directive au plus tard trois ans après sa date limite de mise en œuvre.(33)Il y a lieu d’arrêter les mesures nécessaires pour la mise en œuvre des directives 89/665/CEE et 92/13/CEE en conformité avec la décision 1999/468/CE du Conseil du 28 juin 1999 fixant les modalités de l’exercice des compétences d’exécution conférées à la CommissionJO L 184 du 17.7.1999, p. 23. Décision modifiée en dernier lieu par la décision 2006/512/CE (JO L 200 du 22.7.2006, p. 11)..(34)Étant donné que, pour les raisons susmentionnées, l’objectif de la présente directive, c’est-à-dire améliorer l’efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés relevant du champ d’application des directives 2004/18/CE et 2004/17/CE, ne peut pas être réalisé de manière suffisante par les États membres et peut donc être mieux réalisé au niveau communautaire, la Communauté peut prendre des mesures, conformément au principe de subsidiarité prévu à l’article 5 du traité. Conformément au principe de proportionnalité tel qu’énoncé audit article, la présente directive n’excède pas ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif, en respectant notamment le principe d’autonomie procédurale des États membres.(35)Conformément au point 34 de l’accord interinstitutionnel "Mieux légiférer"JO C 321 du 31.12.2003, p. 1., il convient que les États membres établissent, pour eux-mêmes et dans l’intérêt de la Communauté, leurs propres tableaux, qui illustrent la concordance entre les directives et les mesures de transposition, et qu’ils les rendent publics.(36)La présente directive respecte les droits fondamentaux et observe les principes qui sont reconnus notamment par la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. En particulier, la présente directive vise à assurer le plein respect du droit à un recours effectif et à accéder à un tribunal impartial, conformément à l’article 47, premier et deuxième alinéas, de ladite charte.(37)Il y a donc lieu de modifier les directives 89/665/CEE et 92/13/CEE en conséquence,ONT ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DIRECTIVE: